Con ocasión del estudio del caso que le es elevado, el Tribunal Supremo aprovecha para dictar una sentencia pedagógica sobre la competencia internacional y, fundamentalmente, de los tribunales españoles en pronuncimientos de divorcio y las medidas de guarda y alimentos consecuentes.
Una primera idea fundamental que expresa nuestro Alto Tribunal es que el hecho de que los arts. 93 y 94 CC ordenen al juez del divorcio establecer medidas sobre alimentos o guarda y custodia no son fundamento para que un tribunal español que sea competente para el divorcio deba pronunciarse sobre las medidas referidas a los menores.
De tal modo, dice, los tribunales españoles pueden ser competentes para el divorcio de los litigantes conforme al amplio elenco de foros alternativos previstos en el art. 3 del Reglamento 2201/2003, pero, ello no obsta que para determinar la competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental, el art. 8 del parte del Reglamento 2201/2003 establece como competencia general el lugar de residencia habitual del menor en un Estado miembro.
Así, los tribunales españoles pueden ser competentes para el divorcio y no serlo para la responsabilidad parental, conforme se reconoce en el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 16 de enero de 2018--PM (C-604/17)
En el caso analizado la madre recurrida disponía de sentencias del tribunal de Bielorrusia, pero en ninguna de las mismas se resolvía sobre la guarda y custodia del menor, puesto que solamente daban respuesta a la petición del padre de reintegro del hijo a España, que se rechazaba, y a la petición de la madre de que se declare que la residencia del niño está en Bielorrusia, que se estimaba.
Y, en tal sentido, el tribunal Supremo expresa que, como dijo (para el ámbito de la Unión Europea, pero el criterio es aplicable al caso), la STJUE de 22 de diciembre de 2010 (C-497/10 PPU), las resoluciones de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que desestiman en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores una demanda de restitución inmediata de un menor al territorio del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, y relativas a la responsabilidad parental respecto a ese menor, no afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro Estado miembro sobre acciones relativas a la responsabilidad parental que se hayan ejercido anteriormente y estén aún pendientes.
Nos recuerda el Tribunal Supremo que tanto el Reglamento 2201/2003 ( art. 8) como el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (art. 5) parten de la competencia a los tribunales del lugar de la residencia habitual del niño. Sin embargo,sigue diciendo, si el tercer Estado en el que reside el niño no es parte del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, los tribunales españoles, pueden ser competentes, tal como se desprende del art. 12.4 del Reglamento 2201/2003, que se refiere a la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuando el menor
tenga su residencia habitual en un tercer Estado que no sea parte del Convenio de La Haya.
En el caso que se juzga en la sentencia, el menor no tenía su residencia habitual en España en el
momento de la presentación de la demanda, que es el momento al que debe estarse para fijar qué órganos jurisdiccionales de un Estado miembro son competentes ( arts. 8 y 16 del Reglamento 2201/2003)
En definitiva, nuestro Alto Tribunal, en una ponderación de conjunto de las circunstancias de hecho que son particulares del caso (conocimientos lingüísticos del niño, desplazamientos entre uno y otro país, relaciones familiares y sociales de la madre, que es la que lo ha venido cuidando desde que nació) concluye que cuando el padre interpuso la demanda, el menor no tenía su residencia habitual en España en el sentido del art. 8 del Reglamento 2201/200.
Tambien expone la sentencia que la competencia internacional de los tribunales españoles tampoco podría fundarse en el art. 10 del Reglamento 2201/2003, que en caso de sustracción ilícita del menor permite en ciertas condiciones conservar su competencia a las autoridades del Estado miembro en el que el menor tenía antes su residencia.
No obstante ello, dice la sentencia que, en este caso, concurriendo los requisitos del art. 12 del Reglamento 2201/2003, no se ha invocado por las partes, incluido el Ministerio Fiscal, que tiene el deber de velar por el interés del menor, ninguna razón por la que un pronunciamiento sobre las medidas solicitadas de manera principal por el padre y de manera subsidiaria por la madre en el proceso de divorcio podría resultar perjudicial para el menor.
Por ello, dice el Tribunal que, en este caso, la competencia de los tribunales españoles resulta, de acuerdo con lo explicado, de la acumulación de la solicitud de medidas al proceso de divorcio, procediendo la sala a aplicar el derecho del foro. Y ello, según argumenta el Tribunal Supremo, por cuanto resulta ventajoso para la decisión del asunto la simplificación que resulta de la regla general que consigue la unión entre el foro y la ley aplicable, evitando la aplicación de una ley extranjera sobre la que las partes no han realizado alegación alguna, y sin que conste ningún dato que permita considerar preciso hacer uso de la regla excepcional prevista en el art. 15.2 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (cláusula de excepción que, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, permite aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho).
Por todo lo expuesto, la Sala 1ª resuelve estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por el padre contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) que casan y anulan en el sentido de declarar la procedencia de fijar medidas respecto del menor.
Link a la sentencia:
Comments